วรเจตน์ ภาคีรัตน์: อำนาจทางกฎหมายของ กสทช. ต่อกรณีสิ้นสุดสัมปทานคลื่น 1800

ที่มา ประชาไท

Tue, 2013-07-30 00:26

วรเจตน์ ภาคีรัตน์

โดยเหตุที่สัญญาสัมปทานโทรศัพท์มือถือคลื่น 1800 MHz ระหว่างบริษัท บมจ.กสท กับบริษัท ทรูมูฟ จำกัด และระหว่าง บมจ.กสท กับบริษัทดิจิตอลโฟน จำกัด จะสิ้นสุดลงในวันที่ 15 กันยายน 2556 ซึ่งหลังจากที่สัญญาดังกล่าวสิ้นสุดลงแล้ว คาดหมายกันว่าจะมีผู้ใช้บริการจำนวนหนึ่งค้างอยู่ในระบบ และในกรณีที่ไม่มีการประชาสัมพันธ์ให้ผู้ใช้บริการทราบถึงการสิ้นสุดลงของ สัญญาสัมปทานดังกล่าว จนผู้ใช้บริการไม่ได้เตรียมตัวที่จะโยกย้ายไปรับบริการในระบบอื่น กรณีย่อมคาดหมายได้ว่าจะมีผู้ใช้บริการค้างอยู่ในระบบจำนวนมาก

ด้วยเหตุนี้ กสทช. จึงได้ออก “ร่างประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการในกรณีสิ้นสุดการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ พ.ศ.....” เพื่อจะแก้ปัญหาที่กำลังจะเกิดขึ้นเนื่องจากการสิ้นสุดสัญญาสัมปทานดังกล่าว

อย่าง ไรก็ตาม เนื่องจากการใช้อำนาจของ กสทช.ในลักษณะเช่นนี้ส่งผลกระทบต่อสิทธิหน้าที่ของทั้งผู้ให้สัมปทานตาม สัญญา (บมจ.กสท) ผู้รับสัมปทานตามสัญญา (ทรูมูฟ และดิจิตอลโฟน) ผู้รับบริการ ตลอดจนผู้ประกอบการรายอื่นในตลาดโทรคมนาคมหลายประการ อีกทั้งเมื่อสิ้นสุดสัญญาสัมปทานที่รัฐธรรมนูญมุ่งคุ้มครองในช่วงเปลี่ยน ผ่านเข้าสู่ระบบ “ใบอนุญาต” แล้ว จะต้องนำคลื่นดังกล่าวมาจัดสรรกันใหม่ตามหลักเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนด กรณีจึงมีประเด็นให้ต้องวินิจฉัยว่า ร่างประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการฯ ที่กล่าวถึงข้างต้น หากได้รับการประกาศใช้จริง จะมีปัญหาความชอบด้วยกฎหมายหรือไม่
โดยเหตุที่ร่างประกาศดังกล่าวสัมพันธ์กับอำนาจในการถือครองและใช้คลื่น ความถี่ 1800 MHz  หลังการสิ้นสุดสัญญาสัมปทาน จึงสมควรวินิจฉัยปัญหาดังกล่าวนี้ให้ยุติเสียก่อน (1.) แล้วจึงวินิจฉัยอำนาจของ กสทช. ในการออกประกาศมาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการฯ (2.) และเนื้อหาของร่างประกาศมาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการฯ ในประการสุดท้าย (3.)

1. ใครมีอำนาจถือครองคลื่นความถี่ 1800 MHz  หลังการสิ้นสุดสัญญาสัมปทาน

ในส่วนที่เกี่ยวกับการถือครองและใช้คลื่นความถี่ 1800 MHz ภายหลังสัญญาสัมปทานระหว่าง บมจ.กสท  และบริษัททรูมูฟ และสัญญาสัมปทานระหว่าง บมจ. กสท.กับบริษัทดิจิตอลโฟน สิ้นสุดลงนั้น มี ประเด็นให้ต้องวินิจฉัยว่าเมื่อสัญญาสัมปทานดังกล่าวสิ้นสุดลงแล้ว สิทธิถือครองและใช้คลื่นความถี่จะคืนกลับไปยัง บมจ.กสท  ซึ่งเป็นผู้ให้สัญญาสัมปทานหรือไม่

หากพิจารณาตามหลักธรรมดา ในกรณีที่ระบบกฎหมายยังคงสภาพการประกอบกิจการโทรคมนาคมไว้ในลักษณะเดิม คือ “ระบบสัมปทาน” ที่องค์กรของรัฐเป็นผู้ให้สัมปทานและเอกชนผู้รับสัมปทานตกลงเข้าร่วมการงาน ประกอบกิจการโทรคมนาคมตามระยะเวลาที่กำหนดในสัญญาแล้ว เมื่อสัญญาสัมปทานหรือสัญญาร่วมการงานสิ้นสุดลง องค์กรของรัฐที่ทรงอำนาจซึ่งเป็นผู้ให้สัมปทาน ย่อมสามารถนำคลื่นดังกล่าวไปให้สัมปทานใหม่อีกได้ หรือจะดำเนินกิจการโทรคมนาคมด้วยตนเอง คือถือครองและใช้คลื่นเองก็ย่อมทำได้

อย่าง ไรก็ตาม ระบบกฎหมายไทยได้เปลี่ยนสภาพการประกอบกิจการโทรคมนาคมจากระบบที่องค์กรของ รัฐให้สัมปทานเอกชนหรือให้เอกชนเข้าร่วมการงานเป็นระบบ “ใบอนุญาต” มีการแยกหน่วยงานที่ทำหน้าที่กำกับการประกอบกิจการโทรคมนาคมออกจากหน่วยงาน ที่ดำเนินกิจการโทรคมนาคม ดังจะเห็นได้จากการตั้ง กสทช. ให้ทำหน้าที่กำกับการประกอบกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม ตลอดจนการเปลี่ยนสภาพองค์กรของรัฐที่เคยทำหน้าที่ดังกล่าวพร้อมๆ กับการเป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมในรูปรัฐวิสาหกิจ ไปเป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมแต่ประการเดียว พร้อมทั้งแปรรูปรัฐวิสาหกิจนั้นให้เป็นบริษัทเอกชนด้วย สถานะของการสื่อสารแห่งประเทศไทย (กสท.) ซึ่งเป็นผู้ให้สัมปทานคลื่น 1800 MHz แก่บริษัททรูมูฟและบริษัทดิจิตอลโฟน จึงกลายเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชน ในชื่อของ บมจ.กสท  เพียงแต่ระบบกฎหมายกำหนดให้ บมจ.กสท เป็นผู้สืบทอดสิทธิหน้าที่จากการสื่อสารแห่งประเทศไทยเท่านั้น

ยิ่ง ไปกว่านั้นเพื่อไม่ให้สัญญาสัมปทานที่การสื่อสารแห่งประเทศไทยทำกับบริษัท เอกชนสิ้นสุดลงทันที อันจะมีผลเท่ากับรัฐไม่คุ้มครองสิทธิตามสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายเอกชนและเท่า กับรัฐใช้อำนาจที่มีผลเสมือนการเวนคืนสิทธิในทรัพย์สินของเอกชน (สิทธิที่จะประกอบการต่อไปจนสิ้นสุดสัญญา) โดยไม่มีการจ่ายค่าทดแทนความเสียหาย รัฐธรรมนูญจึงกำหนดการคุ้มครองคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไว้ว่าการเปลี่ยนระบบการ กำกับและการประกอบกิจการโทรคมนาคมจากระบบ “สัมปทาน” เป็นระบบ “ใบอนุญาต” นั้นไม่กระทบกระเทือนถึงการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาที่ชอบด้วยกฎหมายที่ได้ทำขึ้นก่อนวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญจนกว่า การอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญานั้นจะสิ้นผล (รัฐธรรมนูญฯ มาตรา 305)

อย่าง ไรก็ตามเพื่อให้ บมจ.กสท ที่แปรรูปมาจากการสื่อสารแห่งประเทศสามารถเป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมได้ บทเฉพาะกาล มาตรา 79 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 จึงบัญญัติให้คณะกรรมการในเวลานั้นออกใบอนุญาตการประกอบกิจการโทรคมนาคมให้ แก่การสื่อสารแห่งประเทศไทย (บมจ.กสท)รวมทั้งอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ได้ตามมาตรา 84 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ทั้งนี้จนกว่าจะถึงกำหนดที่จะต้องคืนคลื่น โดยใบอนุญาตที่ บมจ. กสท.ได้รับนั้นมีระยะเวลาตั้งแต่วันที่ 4 สิงหาคม 2548 ถึงวันที่ 3 สิงหาคม 2568
ปัญหาที่โต้แย้งกันก็คือ หลังจากสัญญาสัมปทานระหว่าง บมจ.กสท และบริษัททรูมูฟ จำกัด และสัญญาสัมปทานระหว่าง บมจ.กสท และบริษัทดิจิตอลโฟน จำกัด สิ้นสุดลงในวันที่ 15 กันยายน 2556 แล้ว คลื่นความถี่ 1800 MHz ดังกล่าวจะกลับคืนไปยัง บมจ.กสท และ บมจ.กสท มีสิทธิถือครองและใช้คลื่นดังกล่าวจนกว่าจะสิ้นสุดอายุใบอนุญาตในวันที่ 3 สิงหาคม 2569 หรือคลื่นดังกล่าวจะไม่คืนกลับไปยัง บมจ.กสท แล้ว แต่จะต้องนำไปให้ กสทช.ในฐานะหน่วยงานที่กำกับกิจการโทรคมนาคมดำเนินการจัดสรรคลื่นตามระบบใบ อนุญาตต่อไป
เมื่อพิจารณาเกี่ยวกับสถานะของคลื่นความถี่ตามที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญฉบับ ปัจจุบันแล้ว จะเห็นได้ว่ารัฐธรรมนูญฯ มาตรา 47 บัญญัติให้คลื่นความถี่ที่ใช้ในการส่งวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และโทรคมนาคมเป็นทรัพยากรสื่อสารของชาติเพื่อประโยชน์สาธารณะ และกำหนดให้จัดตั้งองค์กรของรัฐที่เป็นอิสระทำหน้าที่จัดสรรคลื่นความถี่ดัง กล่าว โดยพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ บัญญัติให้การอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ในกิจการโทรคมนาคม ให้ใช้วิธีการคัดเลือกโดยการประมูลคลื่นความถี่ และเมื่อสำรวจตรวจสอบกฎหมายที่เกี่ยวข้องแล้วไม่พบบทบัญญัติใดเลยที่บัญญัติ ให้รัฐวิสาหกิจซึ่งเป็นผู้ให้สัมปทานสามารถถือครองคลื่นและใช้คลื่นได้ต่อไป ภายหลังจากสัญญาสัมปทานสิ้นสุดลงแล้ว

แม้หากจะมีผู้กล่าวอ้างว่า บมจ.กสท ซึ่งแปรรูปมาจากการสื่อสารแห่งประเทศไทยเป็นหน่วยที่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง จึงสมควรให้ บมจ.กสท ถือครองคลื่นต่อไป เพราะสามารถนำคลื่นที่ได้รับกลับคืนมานั้นไปใช้ได้ทันที เนื่องจากหากให้มีการประมูล ก็ไม่เป็นที่แน่ใจได้ว่า บมจ.กสท จะยอมให้ผู้ชนะการประมูลใช้โครงข่ายตลอดจนเครื่องและอุปกรณ์ของตนหรือไม่ ข้อกล่าวอ้างนี้ก็เป็นคนละเรื่องคนละประเด็น การที่ บมจ.กสท มีโครงข่ายเป็นของตนเอง ไม่เกี่ยวพันกับการถือครองและใช้คลื่นแต่อย่างใดทั้งสิ้น

สำหรับกรณี ที่ บมจ.กสท มีใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมถึงวันที่ 3 สิงหาคม 2568 ก็ไม่ใช่เหตุที่สามารถนำมาใช้กล่าวอ้างว่าคลื่น 1800 MHz ตามสัญญาสัมปทานดังกล่าวต้องกลับคืนไปยัง บมจ.กสท เมื่อสัญญาสัมปทานสิ้นสุดลงแล้วได้ เนื่องจากใบอนุญาตที่ บมจ.กสท ได้รับนั้น ระบบกฎหมายมุ่งหมายเพียงรับรองให้ บมจ.กสท มีฐานะเป็นผู้ประกอบการโทรคมนาคมเหมือนผู้ประกอบการรายอื่นที่เป็นบริษัท เอกชนทั่วไป เพื่อความสามารถในการใช้คลื่นที่ตนเองประกอบกิจการอยู่เท่านั้น

สำหรับ คลื่นที่ให้สัมปทานไปนั้น เมื่อระยะเวลาคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินของเอกชนตามสัญญาสิ้นสุดลงแล้ว หากตีความว่าคลื่นดังกล่าวกลับคืนไปยัง บมจ.กสท  ที่ บมจ.กสท สามารถถือครองและใช้ประโยชน์ได้ต่อไป ก็จะเกิดผลประหลาดและขัดแย้งกับการประกอบกิจการโทรคมนาคมในระบบ “ใบอนุญาต” ที่ระบบกฎหมายไทยและรัฐธรรมนูญได้ก่อตั้งขึ้นอย่างยิ่ง เนื่องจากหากเป็นเช่นนั้น คลื่นดังกล่าวจะไม่มีโอกาสกลับมาเป็น “ทรัพยากรสื่อสารของชาติเพื่อประโยชน์สาธารณะ” ได้เลย แต่จะกลายเป็นทรัพย์สินของ บมจ.กสท  ซึ่งบัดนี้ก็ไม่ได้มีฐานะเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนอีกต่อไปแล้ว แต่มีฐานะเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนและเป็นผู้ประกอบการในกิจการโทรคมนาคม เสมอกับผู้ประกอบกิจการที่เป็นเอกชนรายอื่น  เพียงแต่ในช่วงเปลี่ยนผ่านนี้รัฐยังคงเป็นผู้ถือหุ้นอยู่เท่านั้น

นอก จากนี้หากคลื่นตามสัญญาสัมปทานดังกล่าวกลับคืนไปยัง บมจ. กสท. และให้ บมจ.กสท เป็นผู้ถือครองและใช้คลื่น หาก บมจ.กสท ใช้สิทธิในฐานะผู้ถือครองและใช้คลื่นตกลงทำสัญญาให้บริษัทเอกชนใช้คลื่นต่อ ไป โดยจ่ายค่าตอบแทนให้แก่ตน (ไม่ว่าจะออกแบบสัญญาในลักษณะอย่างไรหรือเรียกชื่อค่าตอบแทนอย่างไร เพื่อหลีกเลี่ยงข้อห้ามตามพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ) ผลก็คือจะเกิดระบบ “สัมปทานจำแลง” ต่อไปภายใต้ระบบใบอนุญาตซึ่งประหลาดอย่างยิ่ง

หรือแม้หาก บมจ.กสท ใช้คลื่นประกอบกิจการด้วยตนเอง ผลก็คือ คลื่นดังกล่าวจะไม่มีโอกาสที่จะได้รับการจัดสรรต่อไปได้ตามวัตถุประสงค์ของ กฎหมาย และหากตีความกรณีการสิ้นสุดสัญญาสัมปทานระหว่าง บมจ.กสท  กับ บริษัททรูมูฟ และ บมจ.กสท กับบริษัทดิจิตอลโฟนไปในลักษณะเช่นนี้แล้ว ก็จะกลายเป็นบรรทัดฐานกับสัญญาสัมปทานโทรคมนาคมอื่นๆ ที่จะทยอยสิ้นสุดลง และในที่สุดแล้วคลื่นจำนวนมากจะกลับไปสู่การครอบครองของ “อดีตรัฐวิสาหกิจซึ่งเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนในกิจการโทรคมนาคม” ซึ่งบัดนี้กลายเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนไปหมดแล้ว และ กสทช.ก็จะไม่สามารถนำคลื่นจำนวนมากดังกล่าวนั้นออกจัดสรรโดยวิธีการประมูล คลื่นได้

การตีความในลักษณะเช่นนี้นอกจากจะไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมาย รองรับอย่างชัดแจ้งแล้ว ยังกระทบต่อประโยชน์สาธารณะอย่างรุนแรง ขัดแย้งกับวัตถุประสงค์ของกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองสิทธิของคู่สัญญาฝ่ายเอกชน ตามสัญญาสัมปทานตามระยะเวลาที่เหลืออยู่ในสัญญาสัมปทานเท่านั้น และในที่สุดแล้วจะส่งผลกัดเซาะระบบ “ใบอนุญาต” ที่กฎหมายมุ่งประสงค์จะก่อตั้งด้วย เนื่องจากระบบใบอนุญาตจะมีได้เฉพาะแต่คลื่นที่ “อดีตรัฐวิสาหกิจที่เป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนในกิจการโทรคมนาคม” ไม่เคยถือครองเท่านั้น ซึ่งไม่ถูกต้อง
อนึ่ง หากพิจารณาตัวบทกฎหมายเกี่ยวกับการคืนคลื่นความถี่เพื่อนำไปจัดสรรใหม่แล้ว จะพบว่า พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ มาตรา 83 และมาตรา 84 บัญญัติให้ กสทช. กำหนดระยะเวลาที่แน่นอนในการให้ผู้ได้รับจัดสรรคลื่นความถี่หรือใช้คลื่น ความถี่คืนคลื่นความถี่เพื่อนำไปจัดสรรใหม่หรือปรับปรุงคืนความถี่ตามที่ กำหนดไว้ในแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่ ซึ่งเมื่อพิจารณาบทบัญญัติทั้งสองมาตรานี้ประกอบกับการคุ้มครองสิทธิของคู่ สัญญาฝ่ายเอกชนตามสัญญาสัมปทานที่รัฐธรรมนูญ มาตรา 305 (1) ได้รับรองไว้แล้ว ย่อมจะพบว่า กสทช.สามารถกำหนดระยะเวลาการคืนคลื่นความถี่ได้เฉพาะกรณีของคลื่นความถี่ที่ มีผู้ใช้อยู่โดยไม่มีกำหนดระยะเวลาก่อนที่พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นฯ จะได้รับการประกาศใช้เท่านั้น

โดยเหตุผลของเรื่อง เมื่อคลื่นดังกล่าวเป็นคลื่นที่มีผู้ใช้อยู่โดยไม่มีกำหนดเวลา ก็เป็นธรรมดาอยู่เองที่เมื่อเข้าสู่ระบบใบอนุญาตและมีองค์กรของรัฐทำหน้าที่ จัดสรรคลื่นความถี่แล้ว องค์กรของรัฐดังกล่าวย่อมจะต้องกำหนดระยะเวลาการคืนคลื่นให้ชัดเจน เพื่อนำไปจัดสรรใหม่ต่อไป ซึ่งการกำหนดระยะเวลาในการคืนคลื่นให้ชัดเจนแน่นอนลงไปนี้ พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ มาตรา 83 วรรคสามกำหนดเกณฑ์ในการใช้ดุลพินิจไว้ด้วยว่า กสทช.ต้องใช้ดุลพินิจโดยคำนึงถึงประโยชน์สาธารณะและความจำเป็นของการประกอบ กิจการและการใช้คลื่นความถี่นั้น โดยจะต้องนำเหตุแห่งความจำเป็นในการถือครองคลื่นความถี่ที่ผู้ถือครองได้ แจ้งไว้มาประกอบการใช้ดุลพินิจด้วย กสทช.จะใช้ดุลพินิจกำหนดระยะเวลาในการคืนคลื่นความถี่ตามอำเภอใจหรือโดย ปราศจากเหตุผลหาได้ไม่

อย่างไรก็ตามการกำหนดระยะเวลาคืนคลื่นที่ กล่าวมานี้ เมื่อพิจารณาบทบัญญัติมาตรา 83 และมาตรา 84 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ประกอบกับระบบการประกอบกิจการโทรคมนาคมที่เป็นระบบใบอนุญาตแล้ว จะพบว่าใช้บังคับกับกรณีของการใช้คลื่นความถี่ที่ไม่มีกำหนดระยะเวลาเท่า นั้น หาได้หมายความถึงกรณีของการใช้คลื่นความถี่ตามสัญญาสัมปทานที่มีกำหนดระยะ เวลาสิ้นสุดที่ชัดเจนแน่นอนแล้วไม่

กล่าวอีกนัยหนึ่งเมื่อระยะเวลา การใช้คลื่นตามสัญญาสัมปทานที่ได้รับการรับรองเพื่อคุ้มครองสิทธิตามสัญญา ของคู่สัญญาฝ่ายเอกชนตามบทเฉพาะกาลสิ้นสุดลงแล้ว คลื่นก็จะต้องคืนกลับมาเพื่อให้ กสทช.ดำเนินการจัดสรรใหม่โดยอัตโนมัติ กสทช.ไม่อาจกำหนดระยะเวลาการคืนคลื่นให้ต้องคืนคลื่นดังกล่าวในระยะเวลาก่อน สัญญาสัมปทานสิ้นสุดลงหรือให้ต้องคืนคลื่นดังกล่าวในระยะเวลาหลังจากสัญญา สัมปทานสิ้นสุดลงแล้วได้ เพราะจะขัดต่อกฎหมายและรัฐธรรมนูญ
การให้เหตุผลทางกฎหมายว่าทำไม กสทช.ไม่อาจกำหนดระยะเวลาการคืนคลื่นตามสัญญาสัมปทานได้ อาจกระทำได้ในสองลักษณะ ซึ่งให้ผลทางกฎหมายไม่ต่างกัน คือ
1. ให้เหตุผลว่าบทบัญญัติที่ให้อำนาจ กสทช.กำหนดระยะเวลาที่แน่นอนในการให้ผู้ได้รับการจัดสรรคลื่นความถี่หรือใช้ คลื่นความถี่คืนคลื่นความถี่เพื่อนำไปจัดสรรใหม่นั้น ใช้กับกรณีของคลื่นความถี่ที่มีผู้ใช้อยู่โดยไม่มีกำหนดเวลาเท่านั้น ไม่เกี่ยวกับคลื่นตามสัญญาสัมปทานที่มีระยะเวลาสิ้นสุดการใช้ที่แน่นอน
2. ให้เหตุผลว่าบทบัญญัติที่ให้อำนาจ กสทช.กำหนดระยะเวลาที่แน่นอนในการให้ผู้ได้รับการจัดสรรคลื่นความถี่หรือใช้ คลื่นความถี่คืนคลื่นความถี่เพื่อนำไปใช้จัดสรรใหม่นั้นมีลักษณะเป็นบท กฎหมายทั่วไป (lex generalis) ในขณะที่กฎเกณฑ์เกี่ยวกับการคุ้มครองสัญญาสัมปทานและการกำหนดให้สิทธิการใช้ คลื่นตามสัญญาสัมปทานต้องสิ้นสุดลง มีลักษณะเป็นบทกฎหมายเฉพาะ (lex specialis) ซึ่งต้องถือตามหลักการทั่วไปในการใช้กฎหมายว่า “บทกฎหมายเฉพาะย่อมตัดบทกฎหมายทั่วไปมิให้ใช้บังคับในเรื่องเดียวกัน” (lex specialis derogate legi generali)
ผลจากการตีความดังกล่าว ไม่ว่าจะให้เหตุผลในลักษณะใดก็คือ กสทช. ไม่มีอำนาจกำหนดระยะเวลาการคืนคลื่นตามสัญญาสัมปทานได้ เนื่องจากระยะเวลาการใช้คลื่นดังกล่าวได้รับการกำหนดไว้แล้วในกฎหมายระดับ รัฐธรรมนูญและพระราชบัญญัติ ด้วยเหตุนี้แม้พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯจะกำหนดให้ กสทช.มีอำนาจจัดทำแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่และให้กำหนดระยะเวลาการคืน คลื่นไว้ในแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่ การกำหนดระยะเวลาดังกล่าวก็ต้องไม่ขัดต่อกฎหมาย ดังนั้นแม้ กสทช.ต้องการจะขยายระยะเวลาการคืนคลื่นความถี่ตามสัญญาสัมปทานออกไป กสทช.ไม่มีอำนาจตามกฎหมายที่จะกระทำได้ เพราะขัดต่อรัฐธรรมนูญและพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ดังที่ได้กล่าวมาข้างต้นนั่นเอง
กล่าวโดยสรุป เมื่อสิ้นสุดสัญญาสัมปทานระหว่าง บมจ.กสท  และบริษัททรูมูฟ และสัญญาสัมปทานระหว่างบริษัท บมจ.กสท กับบริษัทดิจิตอลโฟน แล้ว คลื่น 1800 MHz ตามสัญญาสัมปทานดังกล่าวย่อมต้องคืนกลับมาเพื่อให้ กสทช.นำออกจัดสรรด้วยวิธีการประมูลต่อไป ทั้งนี้โดย กสทช.ไม่มีอำนาจกำหนดระยะเวลาการคืนคลื่นให้แตกต่างไปจากระยะเวลาสิ้นสุดลง ของสัญญาสัมปทานดังกล่าว คือ วันที่ 15 กันยายน 2556 ได้

2. กสทช. มีอำนาจวางกฎในลักษณะเช่นที่ปรากฏในร่างประกาศ กสทช. เรื่อง “มาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการในกรณีสิ้นสุดการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ พ.ศ.....” ได้หรือไม่

สำหรับประเด็นเกี่ยวกับอำนาจของ กสทช. ในการออกประกาศ กสทช. ว่าด้วยการใช้คลื่นความถี่ 1800 MHz หลังจากสัญญาสัมปทานสิ้นสุดลงนั้น โดยเหตุที่ในขณะนี้ กสทช.ได้ออก “ร่างประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการในกรณีสิ้นสุดการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ พ.ศ.....” เพื่อรับฟังความคิดเห็นแล้ว การทำความเห็นในประเด็นเกี่ยวกับอำนาจของ กสทช.ในการกำหนดกฎเกณฑ์ว่าด้วยการใช้คลื่นความถี่ 1800 MHz จึงจะใช้ร่างประกาศฉบับดังกล่าวเป็นฐาน ซึ่งเมื่อพิจารณาจากร่างประกาศฉบับดังกล่าวแล้ว อาจพิจารณาให้ความเห็นได้เป็นลำดับไปดังต่อไปนี้
1. วัตถุประสงค์ของการออกประกาศดังกล่าว ได้รับการบัญญัติไว้ในตอนต้นของร่างประกาศฯ ว่า “เพื่อ เป็นการเตรียมการรองรับผลของการสิ้นสุดของสัญญาดังกล่าว ให้มีความต่อเนื่องในการให้บริการ การคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ และคุ้มครองผู้ใช้บริการให้ได้รับประโยชน์และใช้บริการได้อย่างต่อเนื่อง ปราศจากข้อจำกัดในช่วงระยะเวลาเปลี่ยนผ่านการสิ้นสุดการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ ในระหว่างที่การจัดสรรคลื่นความถี่ดังกล่าวให้แก่ผู้รับใบอนุญาตรายใหม่ยัง ไม่แล้วเสร็จ คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) จึงกำหนดมาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการขึ้นเพื่อใช้บังคับกับสัญญาสัมปทานสิ้น สุดลง มิให้การได้รับบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่ผู้ใช้บริการได้รับตามปกติต้อง สะดุดหยุดลง...” และ “...จึงกำหนดมาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการขึ้นเพื่อมิให้การรับบริการ โทรศัพท์เคลื่อนที่ที่ผู้ใช้บริการได้รับตามปกติต้องสะดุดหยุดลง จึงกำหนดมาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการไว้ดังนี้” ซึ่งจะเห็นได้ว่า ร่างประกาศฉบับนี้อ้างเฉพาะแต่เหตุผลในการคุ้มครองผู้ใช้บริการประการเดียว โดยไม่มีการพิจารณาคุณค่าอื่นโดยเฉพาะอย่างยิ่งการแข่งขันอย่างเป็นธรรมใน ตลาดโทรคมนาคมมาประกอบการตัดสินใจ อีกทั้งการอ้างการคุ้มครองผู้ใช้บริการนั้น ยังไม่มีการพิเคราะห์ถึงความเชื่อโดยสุจริตของผู้ใช้บริการในความคงอยู่ของ สัญญาสัมปทานประกอบการออกประกาศฉบับนี้เลย การกำหนดวัตถุประสงค์ในการออกประกาศฉบับนี้จึงไม่ได้เกิดขึ้นจากการใช้ ดุลพินิจอย่างครบถ้วนรอบด้าน
2. โดยเหตุที่ประกาศฉบับนี้ มีลักษณะเป็นกฎ ถึงแม้ว่า กสทช. จะเป็นองค์กรอิสระที่ทำหน้าที่จัดสรรคลื่นความถี่ แต่ในการออกประกาศที่มีลักษณะเป็นกฎ กสทช.ย่อมไม่มีอำนาจโดยตนเองในการออกกฎเรื่องใดๆมาใช้บังคับในกิจการโทร คมนาคมได้ ความเป็นองค์กรอิสระของ กสทช. มีความหมายในระบบกฎหมายแต่เพียงว่า กสทช.ไม่ตกอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาหรือกำกับดูแลของคณะรัฐมนตรีหรือ รัฐมนตรีคนใดคนหนึ่งเท่านั้น แต่โดยลักษณะของภารกิจย่อมต้องถือว่า กสทช.เป็นองค์กรของรัฐฝ่ายบริหารประเภทที่ใช้อำนาจปกครอง หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง กสทช. เป็นองค์กรฝ่ายปกครองที่เป็นอิสระ ในการออกกฎขึ้นใช้บังคับ จึงจำเป็นที่ กสทช.จะต้องอาศัยฐานอำนาจในการออกกฎจากกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ ทั้งนี้ กสทช.จะออกกฎให้ขัดหรือแย้งกับกฎหมายแม่บทที่เป็นฐานอำนาจในการออกกฎไม่ได้ นอกจากนี้ กสทช.จะต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขในทางแบบพิธีตลอดจนเงื่อนไขในทางเนื้อหาในการ ออกกฎอีกด้วย ทั้งนี้เพื่อมิให้กฎดังกล่าวเป็นกฎที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย อันจะทำให้ผู้ที่ได้รับความเดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนเสียมีอำนาจ ฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพื่อให้ศาลปกครองเพิกถอนกฎดังกล่าวเป็นการทั่วไปได้ ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) ประกอบกับมาตรา 72 วรรคหนึ่ง (1) และวรรคสาม
3. ตามร่างประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการฯ กสทช.ได้อ้างแหล่งอำนาจในการประกาศจากมาตรา 27 (4) (6) และ (13) และมาตรา 83 และมาตรา 84 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ประกอบกับมาตรา 20 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ ซึ่งเมื่อพิจารณามาตราต่างๆ ที่กล่าวมาข้างต้นแล้ว ไม่พบว่ามาตราต่างๆ เหล่านี้สามารถเป็นฐานในการออกประกาศ กสทช. เรื่องมาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการฯ ฉบับนี้ได้ ซึ่งอาจแยกพิจารณาได้ ดังนี้

3.1 บทบัญญัติมาตรา 27 (13) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯเป็นบทบัญญัติที่กำหนดหน้าที่ ทั่วไปให้แก่ กสทช.ในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนมิให้ถูกเอาเปรียบจากผู้ประกอบ กิจการและคุ้มครองสิทธิในความเป็นส่วนตัวและคุ้มครองเสรีภาพของบุคคลในการ สื่อสารถึงกันโดยทางโทรคมนาคมเท่านั้น หาใช่เป็นบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่เป็นฐานของการออกกฎไม่

3.2 บทบัญญัติมาตรา 83 และมาตรา 84 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ก็เป็นบทบัญญัติที่ให้อำนาจ กสทช.กำหนดหลักเกณฑ์ให้ผู้ได้รับการจัดสรรคลื่นความถี่หรือใช้คลื่นความถี่ ต้องปฏิบัติจนกว่าจะถึงกำหนดเวลาคืนคลื่นความถี่เท่านั้น ไม่ใช่บทบัญญัติให้อำนาจ กสทช.กำหนดหลักเกณฑ์ให้ผู้ได้รับคลื่นความถี่หรือใช้คลื่นความถี่ต้อง ปฏิบัติภายหลังจากการคืนคลื่นนั้นแล้ว ดังที่ปรากฏในร่างประกาศฉบับนี้

3.3 บทบัญญัติมาตรา 20 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ เป็นบทบัญญัติที่กำหนดหน้าที่ว่าผู้รับใบอนุญาตจะพักหรือหยุดการให้บริการ ทั้งหมดหรือบางส่วนไม่ได้ เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมายกำหนด ซึ่งหาก กสทช.จะออกกฎเรื่องดังกล่าวก็ต้องเป็นกฎที่กำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการพัก หรือหยุดการให้บริการทั้งหมดหรือบางส่วน อันมีลักษณะเป็นการวางกฎเกณฑ์ทั่วไปเกี่ยวกับการพักหรือหยุดการให้บริการ ไม่ใช่หลักเกณฑ์ที่กำหนดให้ผู้รับใบอนุญาตจะต้องให้บริการต่อไปดังที่ปรากฏ ในร่างประกาศฉบับที่กำลังพิเคราะห์อยู่นี้เช่นกัน

3.4 มาตรา 27 (4) และ (6) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯนั้น เป็นเรื่องของการกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการเกี่ยวกับการอนุญาต เงื่อนไข และค่าธรรมเนียมการอนุญาตการใช้คลื่นความถี่และการประกอบกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคมเท่านั้น หาใช่เป็นฐานทางกฎหมายในการให้อำนาจ กสทช. ออกกฎเกณฑ์กำหนดให้คู่สัญญาตามสัญญาสัมปทานที่สิ้นสุดลงแล้วมีหน้าที่ในการ ให้บริการต่อไปไม่ ดังนั้นมาตรา 27 (4) และ (6) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ จึงไม่อาจเป็นฐานทางกฎหมายในการออกประกาศฉบับนี้ได้เช่นเดียวกัน

4. แม้จะมีผู้ใดพยายามตีความบทบัญญัติต่างๆ ที่ กสทช.กล่าวอ้างในร่างประกาศ กสทช.เรื่อง มาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการฯ ว่าเป็นฐานทางกฎหมายได้ แต่การอ้างฐานทางกฎหมายเหล่านั้นในที่สุดแล้วก็ไม่อาจเป็นไปได้อยู่ดี เนื่องจากจะขัดต่อหลัก “ความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง” ที่ว่า “การกระทำทางปกครองต้องไม่ขัดต่อกฎหมาย” เหตุที่เป็นเช่นนี้ก็เนื่องจากเมื่อคลื่น 1800 MHz ตามสัญญาสัมปทานที่สิ้นสุดลงแล้วระหว่าง บมจ.กสท  และบริษัททรูมูฟ และสัญญาสัมปทานที่สิ้นสุดลงแล้วระหว่าง บมจ.กสท  และบริษัทดิจิตอลโฟน ต้องกลับคืนมาเพื่อให้ กสทช.ดำเนินการจัดสรรใหม่ตามที่ได้วิเคราะห์มาแล้วข้างต้น กสทช.ย่อมจะต้องนำคลื่นความถี่ดังกล่าวไปจัดสรรโดยวิธีการประมูลเท่านั้น การดำเนินการต่อคลื่นความถี่ที่สิ้นสุดลงตามสัญญาสัมปทานในลักษณะอื่นใดนอก จากการนำมาจัดสรรโดยวิธีการประมูล แม้จะอ้างว่าเป็นการกระทำในระยะเวลาเพียงชั่วคราวเพื่อคุ้มครองผู้ใช้บริการ การกระทำเช่นว่านั้นย่อมขัดต่อกฎหมายทั้งสิ้น การอ้างการคุ้มครองผู้ใช้บริการอย่างลอยๆโดยไม่วิเคราะห์แยกแยะความเชื่อโดย สุจริตของผู้ใช้บริการในความคงอยู่ของสัญญาสัมปทานมาประกอบด้วย ย่อมไม่มีผลทำให้การกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายกลับฟื้นคืนมาเป็นการกระทำที่ ชอบด้วยกฎหมายไปได้
5. นอกจากที่กล่าวมาทั้งหมดแล้ว หากพิจารณาโครงสร้างของร่างประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการฯ ประกอบกับสัญญาสัมปทานที่สิ้นสุดลงแล้ว จะเห็นได้ว่าร่างประกาศ กสทช.ฉบับนี้กำหนดสิทธิหน้าที่ในความสัมพันธ์ถึงสี่เส้าด้วยกัน คือ 1) กสทช. 2) บมจ.กสท  3) บริษัททรูมูฟ และบริษัทดิจิตอลโฟน 4) ผู้ใช้บริการคลื่น 1800 MHz ของบริษัททรูมูฟและบริษัทดิจิตอลโฟน หาใช่การกำหนดนิติสัมพันธ์ทางปกครองระหว่างผู้ออกกฎกับผู้ที่ตกอยู่ภายใต้ บังคับของกฎแบบปกติธรรมดาทั่วๆ ไปไม่

โดยลักษณะความสัมพันธ์ดังกล่าว แม้ กสทช.จะยืนยันว่าการออกประกาศนี้เป็นเพียงการกำหนดระยะเวลาคุ้มครองผู้ใช้ บริการเป็นการชั่วคราวต่อไปเพียงหนึ่งปีหลังจากการสิ้นสุดสัญญาสัมปทานแล้ว “เพื่อบรรเทาความเดือดร้อนเสียหายของผู้ใช้บริการที่ยังไม่อาจโยกย้ายไปยัง ผู้ให้บริการรายอื่นได้และเป็นการคุ้มครองผู้ใช้บริการให้สามารถใช้บริการ ได้อย่างต่อเนื่อง รวมทั้งเพื่อเป็นการเตรียมความพร้อมสำหรับการจัดการประมูลคลื่นความถี่และ การโอนย้ายผู้ใช้บริการไปสู่ผู้รับใบอนุญาตที่ได้รับจัดสรรคลื่นความถี่”ก็ ตาม (ข้อ 3 ของร่างประกาศฯ) แต่โดยเนื้อแท้แล้วร่างประกาศฉบับนี้มีผลเสมือนเป็นการขยายอายุสัญญาสัมปทาน ที่สิ้นสุดลงแล้วออกไปอีกหนึ่งปีถึงแม้ว่าในทางรูปแบบจะดูเหมือนว่าสัญญา สัมปทานไม่มีอยู่แล้วเนื่องจากหากประกาศฉบับนี้มีผลใช้บังคับ บมจ.กสท และบริษัททรูมูฟ กับ บมจ.กสท และบริษัทดิจิตอลโฟน จะยังคงมีนิติสัมพันธ์กันต่อไปอีกภายใต้วัตถุแห่งสัญญาเดิม (คลื่นความถี่ 1800 MHz)

ถึงแม้ว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะไม่ต้องจ่ายค่าสัมปทานตาม สัญญา แต่ก็จะต้องชำระค่าธรรมเนียมใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม ค่าธรรมเนียมเลขหมายโทรคมนาคม ค่าตอบแทนการใช้คลื่นวิทยุ ฯลฯ ซึ่งรวมแล้วน่าจะอยู่ประมาณไม่เกินร้อยละหกของรายได้ ซึ่งเท่ากับเป็นการลดค่าสัมปทานที่บริษัททรูมูฟและบริษัทดิจิตอลโฟนต้องชำระ ตามสัญญาสัมปทานเดิมจากที่จะต้องจ่ายร้อยละสามสิบของรายได้ลง  อันจะทำให้บริษัททั้งสองได้ประโยชน์ไปโดยปราศจากมูลอันจะอ้างว่าเป็นไปโดย ชอบด้วยกฎหมายได้

อนึ่ง ตามร่างประกาศฯฉบับนี้ยังไม่แน่ชัดว่า บมจ.กสท จะได้รับประโยชน์อย่างไร โดยเฉพาะอย่างยิ่งประโยชน์จากการยอมให้ใช้เครื่องและอุปกรณ์ของ บมจ.กสท ในการให้บริการ และจะเป็นปัญหาต่อไปว่า บมจ.กสท อาจไม่ยินยอมให้ใช้เครื่องและอุปกรณ์ตามสัญญา แต่ถ้า บมจ.กสท ยอมให้ใช้โดยไม่มีค่าตอบแทนหรือมีค่าตอบแทนในลักษณะค่าเช่า กรณีก็ยิ่งเห็นได้ชัดขึ้นว่าร่างประกาศฉบับดังกล่าวมีผลเป็นการขยายระยะเวลา ของนิติสัมพันธ์ระหว่างระหว่าง บมจ.กสท  และบริษัททรูมูฟ และ บมจ.กสท  และบริษัทดิจิตอลโฟน ออกไป การกระทำที่โดยเนื้อแท้แล้วมีผลเสมือนเป็นการขยายอายุสัมปทานออกไปเช่นนี้ เป็นสิ่งที่ กสทช.ไม่มีอำนาจและไม่อาจกระทำได้
6. ในแง่ของการแข่งขันโดยเสรีและเป็นธรรมในกิจการโทรคมนาคม กสทช.จะต้องคำนึงว่าผู้ประกอบการในตลาดโทรคมนาคมแต่ละรายย่อมทราบล่วงหน้า อยู่ก่อนแล้วว่าสัญญาสัมปทานแต่ละฉบับนั้นจะสิ้นสุดลงเมื่อใด ข้อมูลการได้มาซึ่งสิทธิในการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามสัญญาสัมปทาน และระยะเวลาสิ้นสุดของสัญญาสัมปทานแต่ละสัญญาเป็นข้อมูลที่สำคัญและจำเป็น ต่อการวางแผนทางธุรกิจและการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม ซึ่งหากเป็นไปอย่างเสรีและเป็นธรรมแล้วก็จะก่อให้ประโยชน์สูงสุดแก่ผู้ใช้ บริการหรือผู้บริโภค ตามหลักกฎหมายปกครอง รัฐโดยหน่วยงานที่กำกับกิจการโทรคมนาคมซึ่งก็คือ กสทช. ย่อมมีหน้าที่คุ้มครองความเชื่อถือและไว้วางใจในประโยชน์อันเอกชนผู้ประกอบ การอาจคาดหมายได้ การเปลี่ยนแปลงสภาพของข้อเท็จจริงในการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยการกระทำของ หน่วยงานของรัฐที่มีผลเป็นฝ่าฝืนความเชื่อถือและไว้วางใจของเอกชนผู้ประกอบ กิจการโทรคมนาคม นอกจากจะไม่เอื้ออำนวยการแข่งขันอย่างเสรีและเป็นธรรมแล้ว ยังจะส่งผลให้รัฐเกิดความรับผิดตามมาอีกด้วย
7. โดยอาศัยเหตุผลทั้งปวงที่ได้แสดงให้เห็นข้างต้น จึงเห็นว่า ร่างประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการฯ หากได้รับการประกาศใช้แล้ว ย่อมจะต้องถือว่าเป็นกฎที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

3. เนื้อหาในร่างประกาศ กสทช.ฉบับดังกล่าวชอบด้วยกฎหมายหรือไม่

เมื่อได้วินิจฉัยแล้วว่า กสทช. ไม่สามารถออกประกาศในลักษณะดังกล่าวได้ ย่อมไม่มีความจำเป็นแต่อย่างใดที่จะต้องพิเคราะห์เนื้อหาของร่างประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการฯ ต่อไปอีกว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ อย่างไรก็ตาม สมควรตั้งข้อสังเกตบางประการที่สะท้อนให้เห็นถึงปัญหาของร่างประกาศฉบับนี้ เพื่อประโยชน์ในการรับฟังความคิดเห็น ดังนี้
1. ในร่างประกาศฉบับนี้ กสทช. นิยามความหมายของ “ผู้ให้บริการ” ว่า หมายความว่า ผู้ให้สัมปทานและหรือผู้รับสัมปทานเดิมตามสัญญาการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาที่สิ้นสุด ตามที่คณะกรรมการกำหนด  การกำหนดนิยามในลักษณะดังกล่าวขาดความชัดเจนแน่นอน เพราะไม่รู้ว่าตกลงแล้ว ผู้ให้บริการ ตามร่างประกาศฉบับนี้ เมื่อพิเคราะห์ถึงกรณีของสัญญาสัมปทานคลื่นความถี่ 1800 MHz ที่สิ้นสุดลง หมายถึง บมจ. กสท. หรือ บริษัททรูมูฟ/บริษัทดิจิตอลโฟน หรือหมายถึงทั้ง บมจ.กสท  และบริษัททรูมูฟ/บริษัทดิจิตอลโฟน พร้อมกัน จะต้องรอให้ กสทช.มีมติกำหนดก่อน ทั้งๆที่ร่างประกาศฉบับนี้กำหนดหน้าที่ของผู้ให้บริการไว้แล้วว่ามีอะไรบ้าง แต่ปรากฏว่าตัวบุคคลผู้มีหน้าที่ตามร่างประกาศนี้กลับยังไม่มีความชัดเจนแน่ นอน
2. ร่างประกาศฉบับนี้กำหนดหน้าที่ของบุคคลหลายคนไว้ หน้าที่ที่ได้รับการกำหนดไว้ในร่างประกาศฉบับนี้มีผลเป็นก้าวล่วงสิทธิของ บุคคล เช่น หน้าที่ของ “ผู้ให้บริการ” ที่จะต้องให้บริการต่อไปอย่างต่อเนื่อง ในกรณีที่ถือว่า บมจ.กสท  ซึ่งเป็นผู้ให้สัมปทานตามสัญญาสัมปทานที่สิ้นสุดลงมีหน้าที่ต้องให้บริการ ซึ่งเท่ากับว่า บมจ.กสท มีหน้าที่ที่จะต้องยอมให้ใช้โครงข่าย เครื่องและอุปกรณ์ ย่อมมีปัญหาว่าหาก บมจ. กสท.ไม่ยินยอมให้ใช้ จะมีมาตรการบังคับอย่างไร หาก กสทช. บังคับให้ บมจ.กสท  ยอมให้ใช้ กรณีจะกำหนดค่าตอบแทนการใช้เครื่องและอุปกรณ์อย่างไร และ กสทช.จะอาศัยอำนาจอะไรมาบังคับให้ บมจ.กสท ต้องยอมตาม
3. ร่างประกาศฉบับนี้กำหนดหน้าที่บางประการไว้อย่างชัดแจ้งให้บุคคลผู้มี หน้าที่ตามประกาศนี้ต้องปฏิบัติ แต่ไม่กำหนดผลของการฝ่าฝืนไว้ เช่น กำหนดให้ผู้ให้บริการไม่มีสิทธิรับผู้ขอใช้บริการรายใหม่ ให้รักษาคุณภาพการให้บริการและกำหนดค่าบริการตามประกาศที่เกี่ยวข้อง ให้ประชาสัมพันธ์แจ้งเงื่อนไขการคุ้มครอง หรือให้เร่งรัดการโอนผู้ใช้บริการ ฯลฯ ซึ่งหน้าที่ตามร่างประกาศนี้ เป็นไปได้ที่ผู้ให้บริการอาจไม่ปฏิบัติ หรือปฏิบัติโดยไม่สมบูรณ์ เช่นนี้หากเกิดการฝ่าฝืน ไม่มีความชัดเจนว่า กสทช.จะดำเนินการบังคับอย่างไร
เมื่อพิจารณาจากแนวทางแก้ปัญหากรณีมีผู้ค้างบริการอยู่ในระบบตามสัญญา สัมปทานคลื่น 1800 MHz ที่สิ้นสุดลงตามร่างประกาศ กสทช. ฉบับนี้แล้ว เห็นว่า หากร่างประกาศฉบับนี้มีผลใช้บังคับ กรณีย่อมเท่ากับ กสทช. ใช้วิธีการที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายในการแก้ปัญหาโดยอ้างการคุ้มครองผู้ใช้บริการ ทั้งๆที่ กสทช.ในฐานะองค์กรที่กำกับกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม ย่อมต้องทราบตั้งแต่เข้าปฏิบัติหน้าที่แล้วว่าสัญญาสัมปทานคลื่นความถี่ 1800 MHz ที่เป็นปัญหาให้ต้องพิเคราะห์นี้จะสิ้นสุดลงในวันที่ 15 กันยายน 2556 แต่ กสทช.ก็หาได้เร่งรัดดำเนินการเพื่อแก้ปัญหาไม่ คงปล่อยให้ปัญหาดังกล่าวดำเนินไปจนใกล้จะสิ้นสุดสัญญาสัมปทาน จึงพยายามหาทางแก้ปัญหาโดยการอ้างการคุ้มครองผู้ใช้บริการ การอ้างเหตุดังกล่าว แม้ในด้านหนึ่งอาจมองได้ว่า กสทช.ต้องการคุ้มครองผู้บริโภคจริง แต่ในอีกด้านหนึ่งก็สามารถมองได้เช่นกันว่า กสทช.ย่อมเล็งเห็นแล้วว่าหากบุคคลใดคัดค้านวิธีการแก้ปัญหาตามร่างประกาศนี้ บุคคลดังกล่าวอาจถูกกล่าวหาว่าไม่แยแสไยดีความเดือดร้อนของผู้ใช้บริการ อันจะมีผลเป็นการ “ปิดปาก” ผู้ที่ไม่เห็นด้วยกับการแก้ปัญหาโดยวิธีการที่มีปัญหาความชอบด้วยกฎหมายนี้ โดยปริยาย แต่ไม่ว่าอย่างไรก็ตามประเด็นหนึ่งที่ กสทช.ยากที่จะอธิบายก็คือ การแก้ปัญหาตามวิธีการที่ กสทช. เสนอตามร่างประกาศนี้ จะมีผลเป็นการเอื้อประโยชน์แก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนตามสัญญาสัมปทานอย่างไม่อาจ จะหลีกเลี่ยงได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการลดลงของค่า “สัมปทาน” จากร้อยละสามสิบเหลือประมาณร้อยละหก ของคู่สัญญาฝ่ายเอกชนตามสัญญาสัมปทานเดิมดังที่ได้กล่าวไว้แล้วข้างต้น ผลจากการนี้ทำให้ กสทช. นอกจากจะสุ่มเสี่ยงต่อการถูกฟ้องในคดีปกครอง (การฟ้องเพิกถอนประกาศ กสทช.) แล้ว ยังสุ่มเสี่ยงต่อการถูกฟ้องร้องในคดีอาญาด้วย
เมื่อแนวทางแก้ปัญหาตามร่างประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการฯ มีปัญหาความชอบด้วยกฎหมายดังที่ได้แสดงให้เห็นแล้ว กสทช.ย่อมต้องหาวิธีการแก้ปัญหาในลักษณะอื่นเพื่อป้องกันการเกิดกรณี “ซิมดับ” ให้มากที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้ ซึ่งวิธีการที่ถูกต้องตามกฎหมาย และเป็นวิธีการที่ดีที่สุด ย่อมได้แก่ การเร่งประชาสัมพันธ์ให้ผู้ใช้บริการทราบถึงการสิ้นสุดลงของสัญญาสัมปทานและ ให้ผู้ใช้บริการย้ายไปใช้บริการกับผู้ให้บริการรายอื่นในตลาดโทรคมนาคม โดยในระหว่างระยะเวลาที่เหลืออยู่อีกสองเดือนเศษนี้ กสทช.ต้องกำหนดให้ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมขยายศักยภาพในการรับโอนผู้ใช้ บริการตามสัญญาสัมปทานคลื่นความถี่ 1800 MHz ที่จะสิ้นสุดให้มากที่สุด อย่างเต็มกำลังความสามารถ และต้องกระทำอย่างจริงจังโดยเสมอภาคกันผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่อยู่ใน ตลาดโทรคมนาคมทุกราย

เมื่อได้มีการประชาสัมพันธ์และดำเนินการรับโอน ผู้ใช้บริการอย่างเต็มศักยภาพแล้ว หากยังมีผู้ใช้บริการค้างอยู่ในระบบเนื่องจากบุคคลนั้นไม่แสดงความจำนงย้าย ไปใช้บริการกับผู้ให้บริการรายอื่น หากเกิดกรณีซิมดับ ก็ย่อมจะต้องถือว่าบุคคลนั้นมีส่วนผิดในการไม่แสดงเจตจำนงย้ายไปใช้บริการ กับผู้ให้บริการรายอื่นเอง

ทั้งนี้มีข้อสังเกตว่าการคุ้มครองผู้ใช้ บริการนั้น ระบบกฎหมายไม่สามารถคุ้มครองผู้ใช้บริการอย่างสัมบูรณ์และโดยไม่มีเงื่อนไข ใดๆ ได้ แต่การคุ้มครองผู้ใช้บริการจะต้องตกอยู่ภายใต้หลักการคุ้มครองความเชื่อถือ และไว้วางใจ อันเป็นหลักกฎหมายทั่วไปในกฎหมายปกครอง เช่น ระบบกฎหมายย่อมไม่สามารถคุ้มครองผู้ใช้บริการให้ต้องใช้บริการในเทคโนโลยี เดิมตลอดไปได้ หากปรากฏว่าเทคโนโลยีนั้นพ้นสมัยเสียแล้ว การรักษาไว้ซึ่งบริการตามเทคโนโลยีเดิมจะมีค่าใช้จ่ายจำนวนมากซึ่งไม่อาจคาด หมายจากผู้ให้บริการที่จะต้องให้บริการในเทคโนโลยีดังกล่าวไปตลอดกาลได้ นอกจากนี้การคุ้มครองผู้ใช้บริการ โดยหลักแล้วจะต้องคุ้มครองบนฐานของการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายด้วย จะคุ้มครองบนฐานของการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายหาได้ไม่
สำหรับกรณีที่ผู้ใช้บริการได้แสดงเจตจำนงในการโอนย้ายแล้ว เมื่อใกล้จะครบกำหนดแล้วปรากฏว่ายังไม่สามารถโอนย้ายได้หมด กสทช.อาจต้องประสานกับคู่สัญญาฝ่ายเอกชนตามสัญญาสัมปทานเพื่อดำเนินการให้มี การโอนย้ายส่วนที่เหลืออยู่ทั้งหมดพร้อมกัน (ย้ายยกล๊อต) ไปยังคลื่นความถี่อื่นที่สามารถรับการโอนย้ายส่วนที่เหลืออยู่ทั้งหมดได้ เพื่อป้องกันกรณีซิมดับ แต่กรณีนี้สมควรเป็นทางเลือกสุดท้าย (ultima ratio) เมื่อโอนส่วนที่เหลือทั้งหมดเพื่อให้ผู้ใช้บริการสามารถใช้บริการได้ต่อ เนื่องแล้ว  ก็จะต้องเร่งโอนย้ายผู้ให้บริการตามความประสงค์ของผู้ใช้บริการที่ได้แสดง เจตจำนงไว้แล้วให้เสร็จสิ้นต่อไป
กล่าวโดยสรุปผู้ทำความเห็น เห็นว่า กสทช.ไม่มีอำนาจในการออกประกาศตามร่างประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการฯ และเสนอให้แก้ปัญหาโดยเร่งประชาสัมพันธ์และเพิ่มขีดความสามารถในการโอนย้าย ผู้ใช้บริการไปยังผู้ให้บริการรายอื่นให้เต็มศักยภาพในระยะเวลาสองเดือนเศษ ก่อนที่สัญญาสัมปทานคลื่น 1800 MHz ที่เป็นปัญหาอยู่นี้จะสิ้นสุดลง

เรื่องที่เกี่ยวข้อง: 

ร่างประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการในกรณีสิ้นสุดอายุการอนุญาตสัมปทาน